商品房配建人防工程的三个问题

【编者按】商品房配建人防工程的实践操作由来已久，但该种开发配建模式是否存在合理疑问，相关探讨类文章并不多见。本期建纬原创评论，让我们一起来关注房地产法律实务大咖颜雪明律师的个人观点。颜雪明律师曾长期担任万科股份公司首席法律顾问，现为建纬（深圳）律师事务所律师。颜律师从必要性、合法性以及物权归属三个方面总结了个人研究成果，现与读者分享。观点碰撞，欢迎探讨。

有关商品房配建人防工程的操作模式，有三个问题值得探讨：第一个问题，商品房是否应当配建人防工程；第二个问题，建设单位是否负有配建人防工程的法定义务；第三个问题，配建的人防工程所有权归谁。

一、商品房不应当配建人防工程

文革时期，在“时刻准备打仗”思想的支配下，我国曾经历过“深挖洞，广积粮”的岁月。那种全民战备、挖防空洞的作法，今天来看完全是劳民伤财。进入大规模现代化建设时期，仍然在商品房中配建人防工程，这是“深挖洞”思维的延续，需要重新加以反思。

改革开放以来，国家采取和平崛起的战略，对国际形势也作出了不会发生大的战争的战略估计，军队大规模裁员，国防预算也大大减少。在这个背景下，民用建筑中大量配建人防设施，是对社会财富的巨大浪费。带人防的地下车库，比不带人防的地下车库造价高25%左右。即使是居安思危，和平不忘战备，也不能脱离现代战争的特点：现代战争已经发展到以精确打击为主要手段，不再以民用建筑为狂轰滥炸的目标。而如果在民用建筑中，配建战时用于军事目的的人防工程，比如指挥中心或者通信枢纽，反而会将民用建筑置于危险境地，不符合现代战争伦理。因此，在民用建筑中配建人防工程，不符合与时俱进的要求。

二、即使按现行法律，商品房配建人防工程也不是建设单位的法定义务

《人民防空法》第五条规定，“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设”。这里是说“鼓励、支持”，显然不是强制性要求，不是法定的义务。但在实务中，政府在作出商品房规划许可时，配建人防工程都成了强制性要求。北京规定，高层建筑必须结建人防工程，否则要按应建人防面积，每平方米交纳1640元的“人防异地建设费”。苏州规定，地面建筑面积20万平方米以上的新建居住小区，要同时规划建设防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程。这些地方规定，所依据的大概是《人民防空法》第二十二条，即“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但对此有两个问题值得讨论：

第一，这个法条并没有以“必须”或者“应当”来表述。对照本法的前身——1984年制定的《人民防空条例》第十八条，当时的规定是“人民防空重点城市修建民用建筑时，必须按照国家有关规定修建防空地下室”，《人民防空法》有意删掉了“必须”二字，应当理解为，不再以此作为法律的强制性要求。结合《人民防空法》总则第五条“鼓励”、“支持”企事业单位和个人投资人防建设的原则，对《人民防空法》第二十二条合乎逻辑的解释，应当是可选择的权利，也就是“可以按照国家规定修建人防设施”。

第二，《人民防空法》第二十二条所说的“国家有关规定”，不是《立法法》的概念，它究竟是指哪一位阶的行政管理规范？通常的理解，应当是国务院以及所属的行政主管部门所作出的规定。地方政府、地方政府所属部门制定的规范性文件，不能算“国家有关规定”。而即使是国务院或者国家部委的行政命令，也不能违反法律与行政法规的基本原则。涉及重大财产权利的归属，涉及到行政许可与处罚，红头文件没有权力作出规定。从实践角度看，假如某建设单位拒绝按照红头文件的要求配建人防，规划部门不予以办理规划许可证，为此发生了行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，人民法院判断规划部门具体行政行为是否合法，只能以法律和法规为依据，参照根据法律和法规制定的规章，完全排除红头文件的效力。所以，不符合《人民防空法》原则的红头文件，其本身的合法性都会发生问题。

因此，在民用建筑中强制配建人防，没有法律依据，甚至是违反法律的。

三、人防工程的权属也应适用物权法的原则

所有权作为最重要的财产权利，只有法律才可以设定与限制。谁投资谁所有，是民法一般原则。《物权法》第三十条规定了建造行为产生所有权，第一百四十二条规定了建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物属于建设用地使用权人，这就为不动产的所有权确定了基本的原则。在这个背景下，要说商品房配建的人防工程属于国家，只有两种情形：一是特别法作出规定，比如《人民防空法》明确规定任何人防工程都属于国家所有；二是国家通过征收取得所有权。但事实上，这两个例外都不存在。那么，商品房配建的人防工程所有权的归属，仍然要按照《物权法》规定的原则，由投资者享有所有权。现实中存在的商品房强制配建人防工程、人防部门收取“人防异地建设费”、人防工程建成后要移交人防部门的做法，都是缺乏法律依据、损害建设单位财产权利的行为，应当引起立法与行政机关重视，并在司法实践中加以纠正。

有观点认为，《物权法》第五十二条规定“国防资产属于国家所有”，人防工程是国防设施，人防工程也就应当属于国家所有。这是对“国防资产”的错误理解。物权法所说的国防资产，在《国防法》第三十七条中有明确的界定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。”可见，“国防资产”是以国家投资为前提，这与物权法的原则是一致的，不能扩大到民间投资的人防工程。《人民防空法》第五条明确规定“谁投资、谁受益”，其法理基础也是投资者享有所有权，否则，说成是投资者只有收益权，所有权另有其人，既没有法律论据，也不符合法理。

目前只有在上海、广州等少数城市，承认建设单位对具有人防功能的地下车库享有产权，建设单位可以出售出租，购买人可以办产权证。而在大多数城市，地下车位的处分、登记都存在障碍。地方政府在这个问题上的认识误区，直接造成了大量地下车库的权属纠纷。这既不利于财产秩序的稳定，也将导致建设单位对建造地下车库缺乏积极性，使城市停车难问题更加恶化。

除了人防部门主张所有权之外，许多住宅小区的业主也主张人防车库的所有权，主要理由有三条：一是成本进入了房价；二是未计入容积率；三是属于配套设施。这几个理由无论在法律上还是情理上，都是不能成立的。

1、成本与所有权无关。

成本是会计学概念，只是用来计算收益的。是否支付成本，与是否取得所有权没有必然联系。比如一栋三层楼房的成本是10万元，我只出5万元，相当于成本的一半，但产权人同意转让给我，我就取得了这栋楼的全部所有权；反之，如果产权人一层楼就要价20万，我同意成交了，也就只能取得一层楼的产权，不能说我已经支付了你整栋楼的成本，你整栋楼都要归我。

2、容积率本质上是行政许可，反映的是规划行政管理关系，也与所有权无关。

政府用容积率控制商品房建设规模，用车位比控制车位建设数量，未计入容积率不等于没有所有权。就算受容积率控制的房屋，超出容积率建造的，也只是违法规划管理、应受行政处罚的问题，而不是该部分的所有权就归业主共有了。

3、配套是功能属性，也与所有权无关。

小区里配套的设施很多，象磁卡电话机、商场、学校、幼儿园，不能因其功能是为居民服务，就属于居民所有了。

从建筑物区分所有权角度来分析，业主的共有部分只能来源于三个方面：一是法定共有；二是天然共有；三是约定共有。除此之外没有其它来源。从这三个来源来具体分析：第一，法律没有像规定物业管理用房那样，规定车位车库或者人防设施为业主共有，因此这部分不属于法定共有；第二，作为具有独立使用价值和可区分的物，车位车库可以单独作为所有权的标的，它不是民法上的从物，也就不属于天然共有的部分；第三，只要建设单位在销售房屋时，没有作出人防车位属于全体业主的允诺，就排除了约定共有。一一排除了法定共有、天然共有和约定共有之后，就可以确定人防车位不是共有的，而属于专有部分，其所有权也就只能属于投资者。

关于车位（包括人防车位）的所有权，长期争论不休。物权法的颁布，应当为此划上句号。物权法第三十条规定，建造建筑物的行为成就，即产生所有权，建设单位是原始所有人；第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物，属于建设用地使用权人，有相反证据证明的除外；第七十四条则规定得最为具体：对规划用于停放机动车的车位、车库，建设单位有权处分，包括出售、出租和附赠。

最后再用三句话概括本文的观点：第一，在民用建筑中大量建造人防工程不符合国家发展战略，造成社会财富巨大浪费；第二，即使需要在民用建筑中配建人防工程，也不是建设单位的法定义务；第三，即使视为建设单位的法定义务，其所有权也属于投资人。

                                                                                                                                                     深圳建纬律师事务所颜雪明执笔