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商品房配建人防工程的三个问题

建纬深圳律师事务所 发布时间:2019.01.10 09:55:22
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【编者按】商品房配建人防工程的实践操作由来已久,但该种开发配建模式是否存在合理疑问,相关探讨类文章并不多见。本期建纬原创评论,让我们一起来关注房地产法律实务大咖颜雪明律师的个人观点。颜雪明律师曾长期担任万科股份公司首席法律顾问,现为建纬(深圳)律师事务所律师。颜律师从必要性、合法性以及物权归属三个方面总结了个人研究成果,现与读者分享。观点碰撞,欢迎探讨。

有关商品房配建人防工程的操作模式,有三个问题值得探讨:第一个问题,商品房是否应当配建人防工程;第二个问题,建设单位是否负有配建人防工程的法定义务;第三个问题,配建的人防工程所有权归谁。

一、商品房不应当配建人防工程

文革时期,在“时刻准备打仗”思想的支配下,我国曾经历过“深挖洞,广积粮”的岁月。那种全民战备、挖防空洞的作法,今天来看完全是劳民伤财。进入大规模现代化建设时期,仍然在商品房中配建人防工程,这是“深挖洞”思维的延续,需要重新加以反思。

改革开放以来,国家采取和平崛起的战略,对国际形势也作出了不会发生大的战争的战略估计,军队大规模裁员,国防预算也大大减少。在这个背景下,民用建筑中大量配建人防设施,是对社会财富的巨大浪费。带人防的地下车库,比不带人防的地下车库造价高25%左右。即使是居安思危,和平不忘战备,也不能脱离现代战争的特点:现代战争已经发展到以精确打击为主要手段,不再以民用建筑为狂轰滥炸的目标。而如果在民用建筑中,配建战时用于军事目的的人防工程,比如指挥中心或者通信枢纽,反而会将民用建筑置于危险境地,不符合现代战争伦理。因此,在民用建筑中配建人防工程,不符合与时俱进的要求。

二、即使按现行法律,商品房配建人防工程也不是建设单位的法定义务

《人民防空法》第五条规定,“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人,通过多种途径,投资进行人民防空工程建设”。这里是说“鼓励、支持”,显然不是强制性要求,不是法定的义务。但在实务中,政府在作出商品房规划许可时,配建人防工程都成了强制性要求。北京规定,高层建筑必须结建人防工程,否则要按应建人防面积,每平方米交纳1640元的“人防异地建设费”。苏州规定,地面建筑面积20万平方米以上的新建居住小区,要同时规划建设防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程。这些地方规定,所依据的大概是《人民防空法》第二十二条,即“城市新建民用建筑,按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但对此有两个问题值得讨论:

第一,这个法条并没有以“必须”或者“应当”来表述。对照本法的前身——1984年制定的《人民防空条例》第十八条,当时的规定是“人民防空重点城市修建民用建筑时,必须按照国家有关规定修建防空地下室”,《人民防空法》有意删掉了“必须”二字,应当理解为,不再以此作为法律的强制性要求。结合《人民防空法》总则第五条“鼓励”、“支持”企事业单位和个人投资人防建设的原则,对《人民防空法》第二十二条合乎逻辑的解释,应当是可选择的权利,也就是“可以按照国家规定修建人防设施”。

第二,《人民防空法》第二十二条所说的“国家有关规定”,不是《立法法》的概念,它究竟是指哪一位阶的行政管理规范?通常的理解,应当是国务院以及所属的行政主管部门所作出的规定。地方政府、地方政府所属部门制定的规范性文件,不能算“国家有关规定”。而即使是国务院或者国家部委的行政命令,也不能违反法律与行政法规的基本原则。涉及重大财产权利的归属,涉及到行政许可与处罚,红头文件没有权力作出规定。从实践角度看,假如某建设单位拒绝按照红头文件的要求配建人防,规划部门不予以办理规划许可证,为此发生了行政诉讼,按照行政诉讼法的规定,人民法院判断规划部门具体行政行为是否合法,只能以法律和法规为依据,参照根据法律和法规制定的规章,完全排除红头文件的效力。所以,不符合《人民防空法》原则的红头文件,其本身的合法性都会发生问题。

因此,在民用建筑中强制配建人防,没有法律依据,甚至是违反法律的。

三、人防工程的权属也应适用物权法的原则

所有权作为最重要的财产权利,只有法律才可以设定与限制。谁投资谁所有,是民法一般原则。《物权法》第三十条规定了建造行为产生所有权,第一百四十二条规定了建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物属于建设用地使用权人,这就为不动产的所有权确定了基本的原则。在这个背景下,要说商品房配建的人防工程属于国家,只有两种情形:一是特别法作出规定,比如《人民防空法》明确规定任何人防工程都属于国家所有;二是国家通过征收取得所有权。但事实上,这两个例外都不存在。那么,商品房配建的人防工程所有权的归属,仍然要按照《物权法》规定的原则,由投资者享有所有权。现实中存在的商品房强制配建人防工程、人防部门收取“人防异地建设费”、人防工程建成后要移交人防部门的做法,都是缺乏法律依据、损害建设单位财产权利的行为,应当引起立法与行政机关重视,并在司法实践中加以纠正。

有观点认为,《物权法》第五十二条规定“国防资产属于国家所有”,人防工程是国防设施,人防工程也就应当属于国家所有。这是对“国防资产”的错误理解。物权法所说的国防资产,在《国防法》第三十七条中有明确的界定:“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。”可见,“国防资产”是以国家投资为前提,这与物权法的原则是一致的,不能扩大到民间投资的人防工程。《人民防空法》第五条明确规定“谁投资、谁受益”,其法理基础也是投资者享有所有权,否则,说成是投资者只有收益权,所有权另有其人,既没有法律论据,也不符合法理。

目前只有在上海、广州等少数城市,承认建设单位对具有人防功能的地下车库享有产权,建设单位可以出售出租,购买人可以办产权证。而在大多数城市,地下车位的处分、登记都存在障碍。地方政府在这个问题上的认识误区,直接造成了大量地下车库的权属纠纷。这既不利于财产秩序的稳定,也将导致建设单位对建造地下车库缺乏积极性,使城市停车难问题更加恶化。

除了人防部门主张所有权之外,许多住宅小区的业主也主张人防车库的所有权,主要理由有三条:一是成本进入了房价;二是未计入容积率;三是属于配套设施。这几个理由无论在法律上还是情理上,都是不能成立的。

1、成本与所有权无关。

成本是会计学概念,只是用来计算收益的。是否支付成本,与是否取得所有权没有必然联系。比如一栋三层楼房的成本是10万元,我只出5万元,相当于成本的一半,但产权人同意转让给我,我就取得了这栋楼的全部所有权;反之,如果产权人一层楼就要价20万,我同意成交了,也就只能取得一层楼的产权,不能说我已经支付了你整栋楼的成本,你整栋楼都要归我。

2、容积率本质上是行政许可,反映的是规划行政管理关系,也与所有权无关。

政府用容积率控制商品房建设规模,用车位比控制车位建设数量,未计入容积率不等于没有所有权。就算受容积率控制的房屋,超出容积率建造的,也只是违法规划管理、应受行政处罚的问题,而不是该部分的所有权就归业主共有了。

3、配套是功能属性,也与所有权无关。

小区里配套的设施很多,象磁卡电话机、商场、学校、幼儿园,不能因其功能是为居民服务,就属于居民所有了。

从建筑物区分所有权角度来分析,业主的共有部分只能来源于三个方面:一是法定共有;二是天然共有;三是约定共有。除此之外没有其它来源。从这三个来源来具体分析:第一,法律没有像规定物业管理用房那样,规定车位车库或者人防设施为业主共有,因此这部分不属于法定共有;第二,作为具有独立使用价值和可区分的物,车位车库可以单独作为所有权的标的,它不是民法上的从物,也就不属于天然共有的部分;第三,只要建设单位在销售房屋时,没有作出人防车位属于全体业主的允诺,就排除了约定共有。一一排除了法定共有、天然共有和约定共有之后,就可以确定人防车位不是共有的,而属于专有部分,其所有权也就只能属于投资者。

关于车位(包括人防车位)的所有权,长期争论不休。物权法的颁布,应当为此划上句号。物权法第三十条规定,建造建筑物的行为成就,即产生所有权,建设单位是原始所有人;第一百四十二条规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物,属于建设用地使用权人,有相反证据证明的除外;第七十四条则规定得最为具体:对规划用于停放机动车的车位、车库,建设单位有权处分,包括出售、出租和附赠。

最后再用三句话概括本文的观点:第一,在民用建筑中大量建造人防工程不符合国家发展战略,造成社会财富巨大浪费;第二,即使需要在民用建筑中配建人防工程,也不是建设单位的法定义务;第三,即使视为建设单位的法定义务,其所有权也属于投资人。




                                                                                                                                                     深圳建纬律师事务所颜雪明执笔


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