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带抵押转让房产的登记新规则来了

周争锋律师 法律 发布时间:2021.04.08 11:34:05
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带抵押转让房产的登记新规则来了

广东华商律师事务所  周争锋



抵押物转让规则的历史沿革:


  1. 《物权法》第一百九十一条【抵押期间转让抵押财产】抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。


2.《民法典》第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。


抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


《民法典》第五百二十四条【第三人清偿规则】债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。


债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。


3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第四十三条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。


当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。


4.《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》(自然资发[2021]54号)


三、保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的,不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”,抵押期间依法转让的,应当由受让人、抵押人(转让人)和抵押权人共同申请转移登记;没有约定的填写“否”,抵押期间依法转让的,应当由受让人、抵押人(转让人)共同申请转移登记。约定情况发生变化的,不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。


《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产,抵押期间转让的,未经抵押权人同意,不予办理转移登记。

 

 解读:


一、《物权法》第一百九十一条第二款明确规定,抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产,唯一的一个例外就是受让人代为清偿债务。该条确定了一个规则,就是抵押人想出售房子必须事前征得抵押权人的同意,如不想征求抵押权人的意见,那么必须偿还债务消灭抵押权。


一般情况下,银行会同意买受人或者抵押人赎楼消灭抵押权的。但是,必须明确提前还款消除抵押权是抵押人的一种违约行为。在法律上,赎楼支付的罚息实际就是提前还款的违约金。实际上,抵押权人可以不同意抵押人提前还款,这也就是为什么在深圳二手房买卖合同继续履行的诉讼中要把抵押权人列为第三人,因为法院要听取抵押权人的意见。

 

罗湖有一个案件,一审诉讼时抵押权人没有出席,法院用抵押权人意见不明,驳回买受人继续履行合同的诉讼请求。二审中抵押权人仍然没有出面,二审法院用《物权法》第一百九十一条第二款规定,认为买受人有代位清偿的权利,判决继续履行。

 

二、经广泛征求意见,《民法典》第四百零六条把抵押期间的抵押物转让规则作了修改,允许抵押人转让抵押财产,但是当事人之间另有约定的除外。没有学过法律的,不知道合同相对性的人,往往理解不了这个约定除外的范围。抵押人和抵押权人之间的约定只在抵押人和抵押权人之间发生法律效力,对于买受人是无用的,因为买受人不是这个约定的主体。


不管抵押人和抵押权人有没有另行约定,抵押人转让抵押财产应当通知抵押权人。抵押权人认为该转让行为损害其合法权益,并且有证据可以证明的,抵押权人可以行使抵押权。此时,受让方也就是买受人可以依据《民法典》第五百二十四条的规则代为清偿。

 

三、这个带抵押转让规则的修改,对于买受人有什么影响?买受人的法定义务边界在哪里?这在《担保司法解释》第四十三条中作出了规定。为了让双方的约定能对抗所有人,要求必须办理对外的公示,通过公示赋予其物权上对抗所有人的效力。


如果说登记簿上登记了禁止或限制转让抵押不动产的约定,买受人知道这个情况,仍然办理了递件过户手续,则买受人不是善意的,此时,买卖合同虽然有效,但是物权转移不发生法律效力。

 

不动产登记机关办理转移登记时,无需审核抵押人出售房产前是否通知抵押权人,也无需理会禁止或者限制转让抵押财产的约定登记与否,依据买卖双方申请办理转移登记的相应法律后果由受让人自行承担。

 

四、自然资源部的一纸通知,让《民法典》及担保法司法解释涉及的带抵押转让规则通通没有用武之地。该通知明确:有约定禁止或限制转让抵押不动产的,申请转移登记时,需要买受人、转让人和抵押权人三方共同申请。这突破了合同的相对性,强制买受人也要受抵押人和抵押权人约定的约束,有违法理。

 

自然资源部的该通知实际上废除了《担保司法解释》第四十三条的规定,让最高人民法院在该司法解释规定的合同效力和物权效力分开处理办法,永远没有用武之地。该通知也架空了《民法典》第四百零六条,带抵押转让规则又回到了《物权法》第一百九十一条的——必须经抵押权人同意。

 

五、寄希望于《不动产登记法》的出台,能再扳回一局。

 

——周争锋2021年4月7日写于深圳

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