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土地一级开发中,企业应关注哪些合规要点?

建纬深圳律师事务所 发布时间:2018.01.30 11:00:24
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前言


长期以来,各地政府为迎合房地产经济的高速增长,探索出了有差异性的土地一级开发路径,但对于土地一级开发中的项目主体、承接主体、投资收益、实际操作等问题却一直没有形成全国统一的标准。面对这一状况,自2016年以来,国务院、财政部、国土资源部等部门陆续下发了《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号,以下简称“4号文”)、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号,以下简称“91号文”)、《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号,以下简称“87号文”)等文件,从承接主体、资金来源、储备方式等方面对社会资本参与土地一级开发进行了全面清晰的界定和规范,在一定程度上修正了原本混乱的土地开发格局,能够较好地抑制了地方债务的进一步增长,具有较强的指导性和可操作性。本文旨在从前述文件出发,就当前形势下社会资本、城投公司参与土地一级开发需要注重的合规要点进行初步探讨。

 

一、土地储备项目主体不能由社会资本、城投公司担任

 

4号文出台前,地方政府授权城投公司或社会资本承担土地储备职能的现象广泛存在于土地一级开发工作中。例如重庆、上海等市政府直接赋予了城投公司土地储备职能,由城投公司负责土地一级开发工作。

 

在实践中,城投公司通常以没有开发的“生地”进行抵押并取得土地储备贷款后,再将“生地”转为“熟地”,最终通过招拍挂取得的土地出让收入偿还贷款。这一操作模式的弊端在于土地储备贷款往往被大量挪用于城市基础设施建设,为偿还土地贷款,城投公司需要不断开启新的土地储备项目,最终导致地方债务风险持续累积。上述情况在4号文出台后发生了根本性地变更。

 

4号文第一条、第二条明确规定,土地储备机构承担的依法取得土地、进行前期开发、储存以备供应土地等工作主要是为政府部门行使职能提供支持保障,不能或不宜由市场配置资源。土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担,各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。91号文第五条规定,PPP项目主体或其他社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作,不得借未供应的土地进行融资。

 

因此,当前土地储备的项目主体只能是隶属于国土资源主管部门的事业单位,社会资本、城投公司不能继续担当土地储备的项目主体。

 

二、社会资本、城投公司可作为土地一级开发的承接主体参与土地一级开发

 

在明确规定土地储备主体只能是纳入土地储备名录的事业单位的情况下,4号文也同样指明了社会资本、城投公司参与土地一级开发的途径。

 

4号文规定,地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发,包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。

 

上述规定旨在鼓励政府向社会资本、城投公司购买土地一级开发服务,也就等同于认可社会资本、城投公司可以作为土地一级开发的承接主体。例如在土地一级开发的搬迁安置补偿工作中,如果涉及的项目标的金额较低,政府部门可以通过竞争性谈判的方式遴选承接主体,并与承接主体签订采购合同,由承接主体提供相应服务。需要注意的是,既然是政府直接出资,那资金的来源就必须事先报备且师出有名。

 

87号文规定,对于政府采购事项,应当列入政府购买服务指导性目录中,对暂时未纳入指导性目录又确需购买的服务事项,应当报财政部门审核备案后调整实施。

 

与此同时,政府购买服务要坚持先有预算、后购买服务,所需资金应当在既有年度预算中统筹考虑,不得把政府购买服务作为增加预算单位财政支出的依据。年度预算未安排资金的,不得实施政府购买服务。

 

由此可见,从合规性的角度出发,政府部门在选定承接主体前,必须先就土地一级开发中所涉及的各项费用(包括承接主体的委托服务费用)列入预算,否则可能引发审计风险。对于承接主体而言,应当在签订开发服务合同前核查政府是否已将服务费用纳入预算,否则可能面临后期不能按期收款的风险。

 

三、如土地一级开发项目涉及建设工程,政府在选定项目承接主体时必须进行公开招标

 

前文述及,根据4号文规定,土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发事宜。但是87号文规定,严禁将储备土地前期开发等建设工程作为政府购买服务项目,严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。

 

4号文、87号文针对采购土地前期开发的规定看似相互矛盾,但实际上,究其内涵是要求政府部门在选定土地一级开发项目的承接主体时,需要区分具体服务项目采用不同的遴选程序。

 

如涉及安置补偿工作以及土地看护工作,可依据《政府采购法》及相关规定,由有关主管部门通过竞争性谈判的方式进行采购,招投标并非必要程序;如涉及土地的前期开发,如“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”等建设工程项目,则必须依据《招标投标法》,通过招标的方式确认承接主体。

 

在实际操作中,为了确保土地一级开发各流程衔接的流畅性及满足项目后期监管需要,地方政府往往更倾向于将整个土地一级开发项目全部委托一个承接主体来实施。但是由于在选定安置补偿和前期开发的承接主体时存在不同的程序性要求,为保障项目的顺利开展,地方政府一般以先谈判、后补程序的方式推进土地一级开发项目。

 

在与承接主体商定具体的款项、金额、服务项目及期限后,地方政府可能会直接要求承接主体开展工作,所需的采购/招投标流程则根据承接主体的自身情况进行“事后完善”,在投标主体的资质、项目经验上做文章,确保承接主体能够中标。对于地方政府而言,此举存在较大的审计风险;对于承接主体而言,如在项目开展后未能如期中标,则存在难以收回项目前期投入的风险。

 

四、社会资本获取的土地一级开发收益不得与土地出让金挂钩

 

早在2006年,《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)中就已作出明确规定:土地出让收支实行“收支两条线”管理,即土地出让金必须全额缴入国库,支出只能通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排,而支出的项目则仅限于以下几类:(1)征地、拆迁补偿支出;(2)土地收购、收回、置换支出;(3)土地前期开发支出;(4)管理费用(招拍挂等费用);(5)财务费用(贷款利息等)。

 

在“收支两条线”的管理模式下,支付给开发企业的土地一级开发费用(包括利润)需要在土地基金预算中进行安排,无法直接与土地出让金挂钩。

 

即便如此,部分地方政府仍然出台了允许土地一级开发承接主体就土地出让金享有分成收益的规定。例如:《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》(琼府〔2006〕34号)第七条规定,土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例;《湘潭市人民政府办公室关于印发市城区国有建设用地使用权出让管理办法的通知》(潭政办发〔2010〕34号)第三条第(一)款规定,储备用地、保障用地上市的溢价部分政府与投资商实行分段按比例分成。其中,溢价在50%以内的按4:6分成,溢价在51%至100%的按5:5分成,溢价在100%以上的按6:4分成。对此,4号文及91号文明确禁止了前述土地出让金分成的行为。

 

4号文第七条规定,项目承接主体或供应商应当按合同约定数额获取报酬,不得与土地使用权出让收入挂钩,也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。91号文第五条规定,PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。

 

鉴于此,目前各地通常采取按投资成本的一定比例提取利润的方式确定土地一级开发项目承接主体的收益,具体的收益金额一般以当地政策规定为依据,并结合市场协商予以确定,与项目难度、期间跨度、总投资额等直接相关。

 

经笔者梳理,当前我国部分地区政策性文件中关于土地一级开发收益的相关规定见下表:

 


值得一提的是,4号文及91号文从层级上而言并非法律或行政法规,因而在目前的司法实践中,即使土地开发合同中约定了土地一级开发企业所取得的报酬为土地出让金中的某一比例,该约定也并不因违反法律的禁止性规定而无效,但在实际执行过程中,有较大可能因为违反现行政策产生履行障碍。

 

五、结语


由于土地一级开发所涉及的情况复杂,前期投入较高,收益周期较长,尤其在搬迁安置补偿阶段可能因各种问题而导致项目面临延期风险,因而土地一级开发所能取得的收益极可能入不敷出。

 

在此前提之下,社会资本及城投公司依旧热衷于参与土地一级开发工作,其“醉翁之意”并非是获取土地一级开发收益,而在于寻求土地一二级联动开发的机会。

 

然而,目前大多数具有商业开发价值的土地出让时均需要上市交易,通过招拍挂程序进行出让,由于招拍挂具有较大的不确定性,并不能确保一级开发的承接主体最终能够竞拍获得土地,这给承接主体带来了巨大的商业风险。

 

此外,从现阶段发展情况来看,4号文等政策文件的出台在控制地方债增长及土地收储成本上有一定的积极作用,但目前社会资本及城投公司参与土地一级开发仍存在部分问题仍亟待解决,例如:如何避免社会资本在逐利本性的驱动下将搬迁安置变成强拆强补;如何增加土地出让环节的透明度,避免因利益寻租而损害公众利益等等。

 

但可以预期的是,随着政府财力的增强和监管要求的提高,土地一级开发工作向着政府主导化、收益透明化发展的趋势似乎不可逆转,在此期间,社会资本及城投公司也应当做好充分准备,将工作重心从土地开发向土地运营进行转变,以应对后期因政策变更对当前经营模式造成的冲击。


(本文由建纬(深圳)律师事务所周志芳、余恺执笔)


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