文｜张茂荣 信荣（全国）房地产律师团队首席律师
颇具特色的深圳农民楼
“历史遗留违法建筑”，简称“历史违建”，特指深圳市农村城市化历史遗留违法建筑，即2009年6月2日《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》公布日前未依法办理建设工程规划许可证擅自建设的各类建筑，该类建筑也被坊间称之为深圳版“小产权房”。
根据2006年《深圳市原村民非商品住宅建设暂行办法》“一户一栋”政策规定，一户只能建一栋，一栋基底面积不得超过100平方米，建筑面积不得超过480平方米，以基底面积100平米计算，五层以上农民房可以确定全部属于违法建筑！
另据官方统计，截至2011年年底，深圳小产权房达37.94万栋，总建筑面积达4.05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%。而到了2014年，深圳小产权房总建筑面积已经增至4.28亿㎡。其中，有住宅类小产权房1.72亿㎡，占40.08%，通过购买或者租赁居住在小产权房内的人口约737.87万人，占深圳总人口的56%；工业类违建1.80亿㎡，占比41.93%；商业和办公类违建0.26亿㎡，占6.02%。
如此庞大的买卖、租赁市场，解决了大量来深建设者的居住和经营问题，然因涉及违建，即便是已取得《深圳市农村城市化历史遗留建筑普查申报收件回执》，租赁合同是否必然有效呢？答案是否定的。
拒不申报将予以拆除或者没收
笔者以“历史遗留违法建筑”为关键词，租赁合同纠纷类案由一共检索到深圳市中级人民法院130个二审判决，其中：
仅有如下三份判决认定房屋租赁合同有效，且认定有效均有特别理由：
1、林小青、韶关市嘉迪贸易公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）粤03民终25927号，裁判日期：2019年03月18日
有效理由：《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》申报材料中显示有涉案四栋房产的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；林小青租赁《声明书》已经公证处公证。
2、张爱明与曾石安房屋租赁民事判决书707
案号：（2012）深中法房终字第707号，裁判日期：2012年09月10日
有效理由：张爱明于2009年10月16日向宝安区XX街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查工作办公室递交了《建设用地规划许可证》、《建筑许可证》、《用地批准通知书》等普查申报材料；双方均未就合同效力提出异议。
3、新信利自行车车料（深圳）有限公司、深圳市日亮科技开发有限公司房屋租赁合同纠纷民事判决书
案号：（2012）深中法房终字第340号，裁判日期：2012年08月02日
有效理由：涉案房屋虽属历史遗留违法建筑，但已经行政主管部门进行处理并已办理房地产初始登记，房屋权利人吴XX对新信利公司的出租行为亦无异议。
其余127份二审判决除个别以原告主体不适格判决外，均以涉案房屋属于“历史遗留违法建筑”，未取得建设工程规划许可证为由，严格依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条认定租赁合同无效。
换言之，不能提供建设工程规划许可证且未经处理办理初始登记的“历史遗留违法建筑”类农民房、商铺、写字楼、厂房、宿舍等租赁合同统统无效！
值得注意的是，即便是提供了建设工程规划许可证的“历史遗留违法建筑”类农民房、商铺、写字楼、厂房、宿舍等租赁合同也未必全部有效！
检索案例发现，实践中存在很多合法建筑上违法加建的情况，其中合法建筑部分有建设工程规划许可证，加建部分没有，对此租赁合同效力的认定实践判例不一，部分判例认定部分无效，部分判例认定全部无效（详见下文实务问答8）。
“历史遗留违法建筑”类房屋租赁合同的大量无效导致了租赁关系的不稳定，在房租日益暴涨的市场条件下，承租人处于任由出租方摆布的弱势地位：即便签订20年的租赁合同，出租方也有权随时主张合同无效而终止！
由此提醒从事商业经营活动的承租人务必就此做好合同约定，并在投入大额装修时提前做好风险评估，以免陷入被动。
特别提醒“名为租赁，实为买卖，以租赁之名行买卖之实”的买方，切勿自作聪明，为规避买卖合同无效而故意签订每20年为一个周期的多份租赁合同，岂不知：涉违建，租赁合同确定无效并被法院受理判决返还，而买卖合同对方反悔法院不予受理不予判决返还，更有利于买方权益的保护！（笔者刚接访的一个就是由律师见证策划，同时签订数个连续20年租赁合同的买卖案例）
“历史遗留违法建筑”租赁合同实务问答：
1、《深圳市农村城市化历史遗留建筑普查申报收件回执》可否作为权属证明和租赁的合法依据？
答：既不能作为权属证明，也不能作为租赁的合法依据。
2、《历史遗留违法建筑处理通知书》可否作为该历史遗留违法建筑得到处理确认的凭证？可否据此认定租赁合同有效？
答：不能。（2017）粤03民终14053号案——深圳市国免丽宝实业有限公司与豪业塑胶制品（深圳）有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：深圳市坪山新区查违办于2014年9月29日作出《农村城市化历史遗留违法建筑简易处理通知书（征收、整备类）》，通知国免丽宝公司在指定期限内缴清地价及罚款，并明确该历史遗留违法建筑仅限在房屋征收或者土地整备项目实施过程中视为已经处理确认的建筑物，通知不能作为该历史遗留违法建筑得到处理确认的凭证。租赁厂房未取得建设工程规划许可证，且主管部门在《农村城市化历史遗留违法建筑简易处理通知书》中亦明确该历史遗留违法建筑仅限在房屋征收或者土地整备项目实施过程中视为已经处理确认的建筑物，不作为该违法建筑得到处理确认的凭证。关于双方就涉案房产签订《深圳市房地产租赁合同》效力问题，上述通知书不应作为确认租赁合同有效的依据。
3、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》可否作为认定租赁合同有效的依据？
答：不能。（2017）粤03民终9845号案——郭立惠与深圳市兴颖盛实业有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：是否取得“建设工程竣工验收消防备案受理凭证”不是确定涉案合同是否有效的依据。
4、街道办的房屋临时使用证明、消防部门的消防意见书、环保主管部门的环评审查批复可否作为认定租赁合同有效的依据？
答：不能。（2016）粤03民终11276号案——黄柏添与深圳市长捷投资有限公司、邹道明房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：虽然黄柏添主张涉案租赁房产取得了街道办的房屋临时使用证明、消防部门的消防意见书、环保主管部门的环评审查批复，但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，由于黄柏添在对涉案租赁房产进行加建时并未取得建设工程规划许可证，亦未经得规划建设主管部门批准建设，故原审法院认定涉案《房屋租赁合同书》为无效合同正确，本院予以维持。
5、已在政府租赁管理部门办理租赁备案，可否作为认定租赁合同有效的依据？
答：不能。（2013）深中法房终字第298号案——深圳市志和健暖科技有限公司与李富平房屋租赁合同纠纷民事判决书确认：志和公司称房屋没有上述房屋相关证件不影响酒店经营以及深圳市后亭股份有限公司与威尔斯酒店管理有限公司所签订的《房地产租赁合同》已经政府相关部门备案等理由，并不能说明该房屋租赁符合法律规定，一审法院认定当事人双方签订的《酒店承租合同》无效适用法律正确，本院予以确认。
6、区房屋租赁管理办公室已做商业用途备案登记，街道城市建设管理办公室已颁发临时使用证明同意作为临时商业场地使用是否可确定租赁合同有效？
答：不能。（2008）深中法民五终字第2179号案——上诉人吴某某与上诉人高某某、原审第三人深圳市××有限公司房屋租赁纠纷一案民事判决书确认：吴某某主张龙岗区房屋租赁管理办公室已对案外人租赁涉案房屋的合同作了商业用途的备案登记，××街道城市建设管理办公室颁发了涉案房屋的临时使用证明同意作为临时商业场地使用，因此，涉案商铺已由政府部门进行了登记并取得了商业用途的许可。本院认为，对于土地的性质、使用许可及房屋的用途、审批建设应严格按照法律及法规的规定，由县级以上政府相关土地及规划管理部门根据法律及法规赋予的职权进行审核批准及管理，任何其他政府部门对土地的性质、使用许可及房屋的用途、审批建设均不具有该项审核批准的职权。本案房屋租赁管理办公室和街道城市建设管理办公室不具有上述审核批准的职权，也不是房地产权登记行政管理部门，其对租赁物进行的备案登记和出具临时使用证明的行为并不能作为非法建筑物合法化及可以租赁和确定房地产用途的依据；建筑物消防验收合格亦不能作为建筑物必然合法及可以租赁的依据。虽然涉案房屋已进行了历史遗留问题的申报，但相关政府部门对该房屋并未作出合法化的认定。因此，吴某某以房屋的使用权和商业性质得到了上述部门的批准和房屋租赁管理部门的认可且房屋消防验收合格并进行了历史遗留问题的申报为由，主张合同有效，没有法律依据，本院不予支持。
7、镇政府出具的《居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》可否作为认定租赁合同有效的依据？
答：不能。（2017）粤03民终21321号案——深圳市富泰和精密制造股份有限公司与深圳市万佳物业管理有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书确认：1993年深圳市龙岗区龙岗镇人民政府出具了《龙岗区居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》，深圳市龙岗区龙岗镇村镇建设办公室出具了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。根据涉案《建设用地规划许可证》，涉案房屋所占土地位于城市规划区内。根据当时施行的《城市规划法》第九条规定，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。涉案房屋的《建设工程规划许可证》仅加盖了“龙岗区龙岗镇村镇建设办公室”的公章，未经龙岗区人民政府城市规划行政主管部门批准，即涉案房屋并无城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证件。其次，涉案房屋于2010年向深圳市龙岗区龙岗街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组申报历史遗留违法建筑，可见涉案房屋仍属历史遗留违法建筑，但至今尚无行政主管部门对其合法性的处理结果。综上，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因此，涉案厂房租赁合同应认定无效。一审认定涉案厂房租赁合同有效有误，本院予以纠正。
8、超过《建设工程规划许可证》许可范围建设的房屋租赁合同是否有效？
答：不确定。
部分有效案例：（2016）粤03民终21290号案——冯海勋与刘玉媚房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：《建设工程规划许可证》记载的涉案房屋的建筑面积面积为1800平方米（一幢三层），《房屋租赁合同》约定的租赁面积为2120平方米（一幢三层），约定的面积超出批准的建筑面积320平方米。《房屋租赁合同》在《建设工程规划许可证》批准建设1800平方米之内的租赁约定有效，超出部分无效。合同部分有效，冯海勋也存在未按时交纳租金的行为，故刘玉媚有权按比例不予退还冯海勋房屋押金。经核算，涉案房屋有效部分涉及的建筑面积为1800平方米，无效部分涉及的建筑面积为320平方米，故刘玉媚有权按比例不予退还冯海勋房屋押金56038元（1800平方米÷2120平方米×66000元），应当退回房屋押金9962元（66000元-56038元）。类似判决：（2012）深中法房终字第340号案——新信利自行车车料（深圳）有限公司、深圳市日亮科技开发有限公司房屋租赁合同纠纷民事判决书、（2013）深中法房终字第2475号案——缪密红与深圳市坪山田头股份合作公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。
全部无效案例：（2016）粤03民终23173号案——深圳市博雅泰实业发展有限公司、深圳市美晶科技有限公司与租赁合同纠纷二审民事判决书确认：涉案《厂房租赁合同》中约定的承租标的为厂房7050平方米及宿舍若干间，厂房与宿舍分别按照面积和间数计算租金，而博雅泰公司提供的深房地字第××号房产证所载的厂房面积仅为6476.69平方米（400.19平方米+6076.5平方米），与双方约定的承租面积无法对应，且博雅泰公司在一审期间就租赁面积所作的说明亦与双方的书面约定明显矛盾，无法对租赁面积的差异作出合理解释。由于博雅泰公司未能提供充分证据证明其出租的涉案厂房及宿舍已经取得建设工程规划许可证并按照建设工程规划许可证的规定建设，当事双方签订的涉案《厂房租赁合同》因违反了法律、法规的规定而无效，一审判决适用法律有误，应予纠正。因无效合同自始没有法律约束力，当事双方关于解除合同的诉讼主张，均不能得到支持。类似判决：（2012）深中法房终字第1906号案——深圳市龙岗区龙岗街道龙园公园管理处与冯德生房屋租赁合同纠纷民事判决书。
9、租赁合同无效后过错比例如何划分？
答：出租方从40%到100%承担责任不等。
出租方承担40%：（2013）深中法房终字第1191号案——黄莉玲,深圳市大鹏王母股份合作公司王母围分公司与钟守源租赁合同纠纷二审民事判决书确认：王母围分公司作为出租人明知涉案房屋没有取得合法报建手续仍将其出租给黄莉玲存在过错，黄莉玲承租违法建筑物经营酒店本身也有过错，涉案合同当事人对合同无效均有一定过错，在王母围分公司与黄莉玲所签订合同无效的过错责任划分上，考虑到黄莉玲对涉案房屋进行如此巨额装修，未提供证据证明取得出租人的同意，且黄莉玲将涉案房屋转租给钟守源所约定的租金包含了装修物的使用价值，一定程度上黄莉玲通过收取租金的方式减少了装修损失，原审法院确定王母围分公司与黄莉玲之间的责任比例为4：6并无不妥，本院予以确认，即王母围分公司对黄莉玲装修部分应分担的损失为862447.6元（2156119元×40%）。黄莉玲与钟守源对其双方所签订合同无效均存在过错，双方应承担同等责任，本院确定黄莉玲与钟守源之间的责任比例为5：5，黄莉玲对钟守源装修部分应分担的损失为357317.50元（714635元×50%）。
出租方承担50%：（2015）深中法房终字第1173号案——深圳市升华实业有限公司、深圳市首信物业管理有限公司与房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：关于合同无效的责任，双方均具有完全民事行为能力，应履行交易时审慎义务，因此双方对合同无效均有责任，原审法院按双方各50%承担合同无效造成深圳市升华实业有限公司的装修损失，并无不妥，本院予以维持。类似案例：（2014）深中法房终字第1832号案——深圳市保坤五金塑胶有限公司与深圳市益兴隆家具制造有限公司,深圳市横岗保安股份合作公司马六分公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书1832。
出租方承担60%：（2018）粤03民终9117号案——深圳市鑫银华投资发展有限公司、李东辉房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：鑫银华公司作为出租方，对于租赁标的物的适格性应当负有更大的责任，一审法院认定鑫银华公司承担60%的装修损失费用，于法有据，本院予以确认。类似案例：（2015）深中法房终字第1743号案——刘峰源与深圳市宁远投资发展有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。
出租方承担70%：（2014）深中法房终字第1247号案——周国华,肖杨政与深圳市全兴盈科技有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：涉案房产未办理房地产证，亦未取得建设工程规划许可证，故周国华与肖杨政就涉案房产签订的《厂房租赁合同》无效。周国华作为导致合同无效的主要过错方，原审认定其承担70%的装修损失责任并无不当，本院予以确认。类似案例：（2008）深中法民五终字第2179号案——上诉人吴某某与上诉人高某某、原审第三人深圳市××有限公司房屋租赁纠纷一案民事判决书。
出租方承担80%：（2016）粤03民终21881号案——叶伟军、申就娣与林宗文房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：本案中，叶伟军在明知涉案房屋未经合法建设的情况下主动将之对外出租，对于承租人签约并支出履约费用具有主要过错，而林宗文作为欲从事经营活动的完全民事行为能力人，对于房屋产权合法性未尽合理注意，对于签订及履行无效合同亦有过错，故本院酌定叶伟军与林宗文应按8:2的过错比例分担损失。
出租方承担100%：（2014）深中法房终字第890号案——李春花与深圳市永恒记实业有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书确认：永恒记公司作为涉案物业的出租方，明知涉案房产没有办理有关报建报批手续，仍然对外出租涉案房产，永恒记公司应对合同无效承担全部责任。
法条链接
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
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