肺炎疫情形势下办理二手房首期款监管的有关问题

肺炎疫情形势下办理二手房首期款监管的有关问题

广东华商律师事务所  周争锋律师

最近，当前咨询新冠肺炎疫情形势下办理二手房首期款监管的人比较多，结合笔者在《新型冠状病毒肺炎疫情对二手房买卖合同履行的影响》一文的思路，一并回复如下：

一、买受人一买一卖，因为上一个买家迟延履行（不考虑是不是受疫情影响）导致自己履行不能，即买受人自身没有受到疫情影响，只是受上一个买家的影响，首期款短期内无法筹集，按合同约定办理监管。此种情况，买受人是因第三人的原因不能履行，在法律上这是正常的商业风险，买受人构成违约。

当事人同时操作一买一卖本身是为了自己的利益最大化，这样的操作即便是没有疫情因素，也可能出现自己卖房的尾款回款不及时构成违约的情况，这类换房方式本身就是一个危险的交易方式，应视为正常的商业风险。当事人可在诉讼中主张自身不存在主观恶意，请求法院适用公平原则调整违约金。

法律依据：

 1.《合同法》第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

二、买受人确实有证据证明因受疫情影响不能如期履行，及时通知中介或出卖人，并提供自身受疫情影响的证据，不构成违约。

但是需要注意，买受人应把受疫情影响不能如期履行合同的情况，及时地通知中介或出卖人，并提供必要的证据证明，即不仅需要将受疫情影响不能继续履行合同的情况通知中介或出卖人，在疫情结束后自身恢复继续履行能力时也应该及时通知，尽最大可能减少对方的损失。笔者建议用微信文字聊天的方式通知中介或合同相对方，并配合微信的手机定位功能及微信照片原图定位的功能，及时收集并固定相关证据。

二手房买卖合同中约定的有不可抗力条款，也明确提出不可抗力免责，受不可抗力情况影响的一方需要提供发生不可抗力的时间证明，当事人想用不可抗力免责，就要依约履行通知义务和在约定时间能完成举证证明的义务。若买卖双方二手房买卖合同中，已经明确排除不可抗力的适用空间，疫情因素是否属于不可抗力，同买卖双方合同履行已经没有必然的关系，双方均不能主张因疫情构成不可抗力免责。

但是出现纠纷进入到打官司阶段，买受人仍然可以用不可归责于双方的事由进行抗辩，因确实不是当事人自身主观因素导致的违约，尽可能让法院按照公平原则处理，直接认定合同不能履行的原因不可归责于双方予以免责，或把违约责任控制在定金范围内。

法律依据：

1.《合同法》第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

三、判断二手房买卖合同相对方受不受疫情影响主要看两点。就是：

第一，看当事人目前是不是在深圳，不在深圳可能来深圳有困难，主要是各地对交通或来往人员的限制，这构成迟延履行抗辩的正当理由。比如，当事人现在香港，出来再回去就要被强制隔离14天；当事人在武汉或湖北地区等疫情严重地区的，虽然不是患者或疑似患者，也没有被隔离，但是因交通受阻无法赶回深圳。在这里需要特别指出的是，深圳市政府已经正式发出通知，要求武汉或湖北地区等疫情严重地区的人员不要返回深圳，前述政府通告就是当事人不能按时履行的正当理由。

第二，如果当事人在深圳，此时看有没有被确诊及被隔离采取强制措施，或银行有没有正常上班办理二手房首期款监管业务。在这里需要明确一下，深圳市目前已经采取小区整栋楼被强制隔离的措施。深圳各个银行的复工时间不尽相同，银行经营网点也不是全部营业，有些二手房资金监管业务暂时也不办理了。这些因素均应予以考虑。

法律依据：

1.《合同法》第一百一十七条第一款 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

四、银行是否上班，实际上和买卖双方的首期款监管关联性不大，判断银行上班与否看银行的行业复工通知，不应局限在某一家具体银行上班与否上。

如果所有的银行都没有上班，即便合同约定的办理首期款监管时间到了，也不能办理首期款监管手续，这在法律上就是不可归责于双方的事由，双方均没有责任。按照行业的复工通知，时间到了，在正常的上班时间内，就推定办理首期款监管的监管方银行已经就位，可以正常办理二手房监管业务了。依据谁主张谁举证的规则，当事人否认这一点的，需要重点考虑如何推翻银行的复工通知、如何证明深圳的银行受疫情影响不办理二手房监管业务。

法律依据：

1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

五、受疫情的影响，二手房买卖合同的履行只存在现在履行还是推迟履行的问题，不存在不能履行的问题。这是笔者反复强调的观点。

对于出卖人而言，在没有办法准确判断买受人是不是受疫情影响，是不是构成不可抗力可以免责时，只要接到买受人或中介暂缓履行的通知，就不能贸然发通知解除合同。因为有不可抗力的因素存在，即便买受人逾期履行合同，也超过了合同约定的宽展期，因为不可抗力可以免责的法律规定，出卖人此时并没有取得约定解约权。

另外即便出现了不可抗力，双方迟延履行也并不会影响二手房买卖合同目的的实现，出卖人此时依法也不能取得法定解约权。须知《合同法》第九十四条第一款的规定，因不可抗力因素解除合同的前提是双方合同目的不能实现。对买受人也是一样的，不能因为出现疫情，担心房价下跌就通知出卖人解除合同，或单方认为买卖合同无效。

在合同尚能履行的前提下，谁率先提出不履行合同，谁就是违约方，除非双方协议一致，达成不履行的合意。

法律依据：

1.《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

     （

一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

六、疫情发生前已经构成迟延履行违约的当事人，疫情即便是构成不可抗力，也不能免除违约责任。

关于疫情发生时间，笔者判断最早的时间应该是1月20日，因为这一天钟南山院士在媒体上明确可以人传人，此时大家才开始意识到问题的严重性，当然具体看法院的意见。《合同法》第一百一十七条第二款规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。笔者写这段主要是提示当事人积极地履行合同，不要妄图在已经违约的情况下，希望借助疫情这个不可抗力事件免责。

法律依据：

1.《合同法》第一百一十七条第二款 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

笔者最后再强调下，面对本次肺炎疫情的影响，不管是二手房买卖合同的买受人，还是出卖人，均不要贸然发函解除二手房买卖合同，法院认为解除合同的理由不合法是要承担违约责任的。对于担心房价下跌或首期款确实无法到位，已经下决心不再履行合同的买受人，应尽早通知出卖人，并保留固定通知的证据，尽最大可能减少对方的损失，实际上就是减轻自己的违约责任。

——周争锋2020年2月9日写于河南洛阳

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