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房企法务必读:开发商阶段性担保的风险防控

建纬深圳律师事务所 发布时间:2019.01.25 10:36:53
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编者按:期房预售中,开发商为按揭购房客户向贷款银行提供阶段性担保已经成为通行做法,在二、三线城市库存增加房价下行的背景下,购房人断供的可能性增加,开发商的担保风险增大。为此,开发商应当特别注意在与按揭贷款银行以及购房人的相关协议中提前做好风险防控措施,一旦出现购房人断供现象时需及时采取救济措施。

一、《按揭贷款合作协议》的风险防控

各银行都有自己的按揭贷款合作协议示范文本,但对于大的品牌开发商而言,要求调整和改动该示范文本并非没有空间。如有可能,我们认为,可以重点考虑以下条款的设置与完善,预先防控风险。

1、明确银行按揭放款的前提条件

在各银行的按揭贷款合作协议中,银行审核同意购房人按揭申请后,对于放款条件往往笼统约定为“银行在发放贷款的全部手续(含担保手续)办妥后【】个工作日内”,此处约定可谓同义反复,不清晰明确,如果银行迟迟不放款,开发商资金周转受到影响却无法依据该条款向银行主张权利。我们认为,应当明确约定为“银行与购房人的借款合同、抵押合同、银行与开发商的保证合同签署完毕后【】个工作日”作为放款条件。另外,有的银行还会要求以预售合同备案登记完成作为放款条件,也应当一并在合同中予以明确。

2、因银行原因导致未能及时办理抵押登记时,开发商免责条款的设置

为了实现保证担保和抵押担保的无缝对接,《按揭贷款合作协议》中银行对于开发商阶段性保证责任期间一般约定为“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续,并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”但需要注意的是,抵押登记(甚至有的情况下是房产证的办理)一般是由购房人委托贷款银行负责办理,开发商处于被动等待状态,如果银行迟迟不办理房产证或抵押登记,则开发商的阶段性担保一直无法解除,风险较大。律师建议,开发商结合办证义务安排,在《按揭贷款合作协议》明确贷款银行办理房产证或抵押登记的合理期限以及违约时开发商的保证责任免除条款,并同时在过程中注意保存文件或产权证转交银行的签收证据。(具体可参看“北京市万业源房地产开发有限责任公司与招商银行股份有限公司北京万寿路支行、谢国胜借款合同纠纷案”,案号:二审 (2009)一中民终字第8477号)

二、《商品房买卖合同》及其补充协议的风险防控

1、全面设置购房人违约导致开发商承担阶段性担保时的违约赔偿范围

《商品房买卖合同》及其补充协议设置购房人违约导致开发商承担阶段性担保的违约责任时,需要特别注意违约责任类型和范围的周延性。我们建议,违约责任类型宜分为银行宣布贷款提前到期并要求开发商承担连带保证责任时的违约责任和购房人逾期还贷银行向开发商主张连带保证责任两种。前者构成根本性违约,应当全面约定购房人违约责任,除约定开发商有权解除合同、追偿代偿款项,并按照房价总额的一定比例主张违约金外,还应当约定房屋另行销售的价格差额损失、房屋已经交付使用情形下的恢复原状费用和占有使用费等,并约定有权直接从应退还的购房款中优先扣除上述金额。在违约责任逾期还贷但尚未构成断供的这种情况下,开发商主张按日计算垫付金额的违约金即可,无需设置单方解除权。

2、合理设置购房人逾期办理房产证的违约责任

如前所述,购房人逾期办理房产证将会直接影响开发商阶段性担保责任的解除,因此,有的开发商会约定为按揭贷款购房人代办房产证,但这又增加了开发商代为办证义务及可能产生的违约责任。无论开发商是否代为办证,商品房买卖合同及其补充协议都必须明确约定由于购房人原因未能及时办理产权证导致开发商阶段性担保责任未能及时解除的违约责任,尤其是明确相关时间期限(在代为办证情况下明确购房人提交办证资料和缴纳税费的期限;在购房人自行办证时明确购房人自行从开发商处领取办证资料以及取得产权证的期限)以便于判断购房人是否逾期和违约。

三、购房人断供后开发商的应对措施

1、购房人断供后开发商立即起诉并查封冻结房屋

购房人一旦断供往往意味着其资信状况恶化,资不抵债,断供发生后,开发商应立即以购房人为被告、贷款银行为第三人提起解约之诉,并保全所购房屋,速战速决,在其他债权人之前获得生效判决并申请执行。否则,久拖不决将会导致其他债权人纷纷针对所购房屋采取保全或执行措施,直接影响开发商最终执行金额。

2、协助配合贷款银行主张对预告抵押房屋的优先受偿权

如果贷款银行能够享有预告抵押房屋的优先权,在很大程度上将减轻开发商的保证责任,为此开发商需要积极说服并配合贷款银行主张该优先权。当然预告抵押登记是否具备优先受偿的效力,各地法院存在不同做法。例如,最高法院(2015)民申字第766号认为“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果,而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束,以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。债务人不履行配合办理抵押登记义务,预告抵押权人只能主张违约责任。”浙江高院(2015)浙民申字第809、810、811号判决书认为“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记,并不直接产生设定物权的效力,但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当。”安徽高院(2014)皖民二终字第780号判决书认为“预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权,保证预告登记权利人的权益。如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权,显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。因此,某银行有权依据物权法第185条、197条规定对该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。”

笔者暂不评论上述法院观点正确与否,但从实务角度出发,银行是有机会争取行使对预告抵押登记房屋优先受偿权,这对开发商是非常有利。

3、如果预告抵押登记的优先受偿权不被支持,且购房人资不抵债,所购房屋被其他债权人查封执行,开发商可以在提出保全或执行异议时,主张抵销权,并以同意冻结剩余房款为条件,协调法院解封。

如果在开发商起诉之前购房人房屋即因其他债务被第三方申请查封或执行,银行的优先受偿权又未被支持,在此情况下,开发商可以退一步主张已承担担保责任款项及违约金从购房人已付房款直接抵扣的抵销权。在笔者承办的断供案件中,我方主张开发商对购房人所交购房款享有抵销权,并以同意冻结开发商抵销代偿款项及违约金后应退还的剩余房款为条件,协调法院解封,最终成功重新收回房屋并另行销售。



建纬深圳律师事务所综合业务组出品


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